[60]（一）从检察到监督一般认为，检察机关意义上的检察是对英文prosecute或法文poursuivre的翻译，而后两者属于同源词汇，它们都源于拉丁文中的procurare一词，该词最初的意思是代理。
我国监察法将公职人员违法行为分三类进行处置，是对中华法系隆礼重法传统的创造性转化。关于社会主义精神文明建设的规定，是对中华法系德主刑辅传统的创造性转化。
但至于正义为何物？则众说纷纭、混乱不堪，或语焉不详，或连篇累牍，或循环论证，或自相冲突，或天马行空，或地踏利门，虽然屡有进境，不断深入，但却终究没有一个令人信服的归属。正义又是具体而微的，呈现于每一事物中，表现为特殊性。但他们没有明白，三纲只是农耕文明帝制时代的产物，属于可变的方面，而道德作为人类社会的一般性存在，是法律永远都要保护的。罪犯改造制度，是对中华法系明刑弼教传统的创造性转化。把道德当作法律的内容，这样的接合才有内在的必然的联系。
[16]张中秋：中华法系道德文化精神及对未来大中国法的意义，载爱思想网。这里的批评涉及到的一些学者，大多是当代的，并不表示我对他们不敬重，他们都是卓有成就者，而是期待对我的批评提出反批评，以推进中华法系研究的深入。因此奥斯丁、哈特等辈极力反对道德介入法律。
有时把道德与法律分作两个不相干的系统，比如法治与德治。[21]据张中秋先生说，道德是法律的基础，这在张文显先生主编的《法理学》(第二版)中有反映，表现在法与道德这一小节中。这是固着于中国与法律这一不变的事实。我们说法律的变与不变，是就法律的根本性规定而言的。
是故以道德法律攻击混淆中华法系，前提已有所误。如果我们同意这个标准，我们就用它来作一个判断。
这涉及法学的一个根本问题：法律的变与不变。因之我们又把道德作为法律的主要内容，把道德与权利作为法律的内容规定。另一方面，认为道德与权利是对立的，权利的追逐是对道德的威胁，这可以中国绵亘数千年的义利之辨为证。这些方面应该说都挨得上边，但仔细打量，这些方面大都只算是促使中华法系消亡的外部条件，而未涉及中华法系衰亡的内部原因，或者说中华法系的内在根据。
[7]把道德当作法律的愿景，这样的接合只是外在的主观的粘连。这两种礼，大有区别，最主要的区别是，前者是道德的一部分，为道德所涵摄。陈、何、马三先生虽则各自依据法律的不变与变而得出其论证，看来都流于表面。我们以此为例证，是要说明，洞悉法律的变与不变，不可轻忽，还要深究。
[6]庞德在检讨西方关于道德与法律的理论后说：没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。如果用这些道德法规去裁判权利纠纷，亦是非正义的。
回到我们当下的话题，不要因道德或权利的极端化而否弃它们的客现性、必然性、重要性，更不要因它们的时代框限而否定它们在人类生活中的普遍与永恒。在中国这个历来重视道德的国度，法律中除了权利纠纷，也日益加入道德纠纷，把败破道德的行为、或称使道德处于恶的对立的行为交由法律来处理，并将道德置于法律的本位，这一历史过程在《唐律疏议》中得到结晶。
更重要的是，张先生的道德原理，如何生出当代社会最重要的个人权利，张先生是语焉不详的，这会给张先生的理论带来致命伤。[4]吴经熊著：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第61—62页。道德与权利，作为法律的内容规定，都有其变与不变，变的是不同的时代印记，不变的是人性的永久实现(道德与权利同为人性的外显)。[19]见鲁迅先生《狂人日记》[20]见郝铁川：中华法系的创造性转化，载爱思想网。为此我反复申说(见本文注7的那几篇文章)，至今未见反驳者。中华法系近代衰亡的原因中华法系为何在近代衰亡，这方面的研究文章不多，如果我们对中华法系衰亡的原因都未曾了然，不知它近代为何落败，它的缺陷在哪里，我们今天要来重建中华法系，可能会倍感困难。
道德与礼之区分在前辈学人对中华法系的论述中，有一个比较普遍的现象，即把礼等同于道德，刘广安先生在其中最是特别，他认为中华法系最基本的特点是以礼为本，并把礼主要理解为尊尊、亲亲，贯穿于中华法系的全过程。[20]从郝先生梳理的这18个事例来看，虽然其中有一些是与中华法系的道德为本有联系的，但大部分并未体现中华法系的道德本位，更不存在以道德为当今法律的核心内容、并以道德为根本遵循的贯穿整个法律的主体思维，这种零敲碎打式找来的中国传统法律中的一鳞半爪，怎么可能是中华法系的复兴或延续？怎么能称作中华法系的创造性转化？最能说明问题的或许是我们当今最权威的法理学教课书，即张文显先生主编的《法理学》(第五版)，这部被称为面向21世纪的全国高等学校法学专业核心课程的教材，主要是围绕权利而展开的，或者说以权利为核心内容(这无可厚非)，而对中华法系的核心内容—道德却只字未提。
法律解决恶的对立这一形式规定，是自法律存在以来亘古不变的。奇怪的是，西方法律以权利为本，无人说西方法律与权利相混淆。
如果这个对权利的判决是根据道德的要求作出的，这个判决就可能是非正义的。典当制度是中华法系典买制度的创造性转化。
[2]也就是说，礼制之所起，是用来规范人们的行为、约束人们的欲望的。就法律的形式规定来说，解决事物恶的对立，让事物向对立统一的方向转化，使事物得以合法的存在、顺利的发展，或称使事物保持在秩序的范围内。有了以上的区分和界定，我们就应该清楚，如果将礼制混同于道德，会显得过于笼统，不能突出道德为本这一中华法系的主要特征，不能彰显中华法系相对于其他法系的根本优势。世界法史中正义也居于最突出的位置。
王士杰先生认为：中国向来是道德与法律的界限没有十分划清的。细观这些礼，道德固然是其中的一项重要内容，但不尽然。
在中国传统文化中，道不是德的表现形式，德也不是道的存在依据，而是反是。[8]接着她列举了中外古今法律正义的各种表现。
这一历史过程在西方法律中表现得比较清晰。我们换一个角度，或者郝先生说的这三个特点并不存在，它们不是中华法系的的重要特征，也不是中华法系的主要内容，更不是中华法系的根本遵循，撇开这三个特点，我们仍可以对中华法系进行创造性的转化。
于是，在礼的规制中，即有对道德的标榜，更有对权利的约束，对于人们正常的利益实现，也有一定的保护机制。俞荣根先生对中华法系的正义论证得更深刻一些，他反对一些学者(如梁治平、黄玉顺、袁伟时等)认为中国传统法律没有正义的观点，指出中国自古有儒家仁学正义论，并从政治合法性、科举制度、立法原则、德主刑辅、罪刑法定、刑罚制度、调处息讼等七个方面具体谈了中国古代法律中的正义。何勤华、马小红两先生对中华法系的认识与陈先生不同，他们把中华法系主要理解为若干国家对中国传统法律的遵循和移植。吴经熊先生说得更绝对，他把中华法系的道德为本称为奇货，但这个奇货没起什么好的作用，或是把别种的利益都挤掉了，或是成了中国人的心理缠脚，阻碍了民族的进步。
其中还有不少关于权利的内容，荀子有一段关于礼的起源的著名的话：礼起于何？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。[14]黄宗智：道德与法律：中国的过去和现在，载爱思想网。
[13]见张晋藩著：《中华法系论辑》，中国政法大学出版社2018年版，第413页。关于刑事和解的规定，民事诉讼法关于调解的规定，行政诉讼法关于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解的规定，是对中华法系重视调解传统的创造性转化。
这个奇货如果走向极端(这一点我们后面会论及)，会损害人性。似乎让人感到道是中华法系的主轴，循此而进，可以开辟中华法系研究的新局面。
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